gebouw-smeets-gijbels

  • Home
  • Nieuws
  • Wijziging van alimentatie in tijden van (corona)crisis

Wijziging van alimentatie in tijden van (corona)crisis

Publicatiedatum: 09 april 2020

REP 2020 nr. 3

Eva G. de Jong
Lonneke S. Timmermans

Het kan niet anders dan dat de uitbraak van het coronavirus zijn weerslag zal hebben op de mogelijkheden voor het betalen van partner- en kinderalimentatie. Voor de korte termijn zullen er vooral problemen ontstaan in situaties waarin reeds sprake is van een vastgestelde dan wel overeengekomen alimentatieverplichting, die niet kan worden nagekomen. In dit artikel bespreken de auteurs de (on)mogelijkheden voor onderhoudsplichtigen om hun partner- en kinderalimentatieverlichting (tijdelijk) te wijzigen. Daarvoor wordt onder meer gekeken naar jurisprudentie ten tijde van de kredietcrisis. Welke lessen kunnen hieruit worden getrokken? De bijdrage wordt afgesloten met aanbevelingen voor alle onderhoudsplichtigen én onderhoudsgerechtigden én hun adviseurs die geconfronteerd worden met alimentaties die niet meer betaald kunnen worden als gevolg van de coronacrisis.

Inleiding

De uitbraak van het coronavirus heeft in een kort tijdsbestek wereldwijd geleid tot een totale ontregeling van de maatschappij. Het openbare leven is stilgevallen. De scholen zijn dicht, horecagelegenheden en openbare voorzieningen zijn gesloten, mensen werken veelal vanuit huis en komen slechts voor het hoogstnoodzakelijke naar buiten. De impact van de maatregelen tegen de verdere verspreiding van het coronavirus is onvoorstelbaar groot voor het Nederlandse bedrijfsleven en de gevolgen van de ‘coronacrisis’ zijn overal zichtbaar.

In de Van Dale wordt een crisis in de economie omschreven als een periode van slapte en werkloosheid.[1] Aangenomen wordt dat een crisis veelal van tijdelijke aard is. Hoelang deze crisis zal duren, valt niet te voorspellen. Waar iedereen het over eens lijkt te zijn, is dat de economische impact van de coronacrisis nu al ongekend groot is en dat een recessie onafwendbaar is en meer impact zal hebben dan de kredietcrisis in 2008.[2] 

Het kan niet anders dan dat de uitbraak van het coronavirus zijn weerslag zal hebben op de mogelijkheden voor het betalen van partner- en kinderalimentatie, zowel voor wat betreft de lopende alimentatieverplichtingen als in zaken waarin nog geen alimentatie is vastgesteld. Voor de korte termijn zullen er met name problemen ontstaan in zaken waarin reeds sprake is van een vastgestelde dan wel overeengekomen alimentatieverplichting, die niet kan worden nagekomen.

In die gevallen kan aan de rechter worden verzocht een gewijzigde bijdrage vast te stellen. Een dergelijke procedure biedt echter geen acute oplossing: in principe mag de onderhoudsplichtige pas een gewijzigde bijdrage gaan betalen nadat de rechter een gewijzigde bijdrage heeft vastgesteld. Dit uitgangspunt levert een probleem op in crisistijd, omdat er dan juist behoefte is aan een acute verlichting van verplichtingen en de doorlooptijd van een wijzigingsprocedure normaal gesproken al snel zo’n zes maanden bedraagt. In de huidige situatie, waarin de Rechtspraak in verband met de uitbraak van het coronavirus heeft besloten vanaf dinsdag 17 maart 2020 de rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges te sluiten, welke maatregelen aanvankelijk zouden gelden tot 6 april 2020 doch waarvan nadien is beslist dat deze voor onbepaalde tijd worden verlengd, moet rekening worden gehouden met een doorloopsnelheid die veel meer tijd in beslag zal nemen.[3] Alleen urgente zaken gaan wel door. Dit zijn zaken waar een rechterlijke beslissing niet achterwege kan blijven omdat het bijvoorbeeld raakt aan de rechten van verdachten of rechtszoekenden. Ofschoon de urgentie in de meeste gevallen zeker door de betrokken partijen (of tenminste één van hen) wordt ervaren, zijn alle behandelingen in al lopende alimentatieprocedures waarin wij of kantoorgenoten zijn betrokken en die bepaald waren in maart en april 2020 aangehouden (voor onbepaalde tijd), en dus niet aangemerkt als urgent. Wij hebben niet de verwachting dat nieuwe wijzigingsprocedures en/of procedures (wijziging) voorlopige voorzieningen wel het predicaat urgent zullen krijgen. Gerechten zoeken in deze crisistijd naar mogelijkheden om zaken met toestemming van partijen schriftelijk af te doen. Wij vinden dit een wenselijke optie voor de hier besproken nieuwe wijzigingsprocedures, waarbij wij ons kunnen voorstellen dat de rechter een voorlopig oordeel geeft en dat de (mondelinge) behandeling op een later moment plaatsvindt.

Van een acute ontlasting zal met het starten van een procedure (tenzij dus een schriftelijke afdoening volgt) geen sprake zijn.[4] In bepaalde situaties kan het echter wel noodzakelijk zijn om die procedure te starten, zoals wij hierna zullen toelichten.

In het eerste jaar gerekend vanaf het begin van de kredietcrisis in de zomer van 2008 registreerde het LBIO destijds een toename van ruim 20% van zaken waarin alimentatie niet meer werd betaald.[5] Eveneens verdubbelde in die periode het aantal verzoeken tot wijziging van de alimentatie.[6] De vraag die velen bezighoudt is of de coronacrisis de wereld harder gaat raken dan de kredietcrisis. In het Financieel Dagblad van 23 maart 2020 wordt melding gemaakt van een nieuwe reeks economische prognoses die het beeld geven van een dramatische neergang van de wereldeconomie door de coronacrisis.[7] Voor Duitsland en de Verenigde Staten voorzien sommige denktanks en bankiers een krimp die verder gaat dan de kredietcrisis van tien jaar geleden, zo wordt geschreven. Het Internationaal Monetair Fonds (IMF) houdt kennelijk rekening met een recessie die de wereldeconomie raakt en die vergelijkbaar zal zijn met die van de crisis in 2008 of erger.[8]

Erger dan de kredietcrisis of niet, vanwege de coronacrisis zal menig onderhoudsplichtige te maken krijgen met de situatie dat hij of zij niet meer aan zijn/haar onderhoudsverplichting kan voldoen. Niet alleen de onderhoudsplichtigen zullen in de problemen komen, maar ook hun ex-partners (en kinderen). Er is dus sprake van een gezamenlijk probleem, waarvan wij verwachten dat dit alleen in gezamenlijkheid kan worden opgelost.

Werknemers met tijdelijke contracten zitten thuis of moeten er rekening mee houden dat hun contracten niet worden verlengd. Nieuwe contracten zullen niet ingaan en er zullen ontslagen volgen. Voor deze werknemers geldt dat zij veelal zullen kunnen terugvallen op een WW-uitkering, wat een lager inkomen kan betekenen, maar er komt dan in elk geval nog inkomen binnen. Voor ondernemers en zzp’ers geldt dit niet. Zij zullen naar verwachting het hardst worden getroffen en voor zover al sprake is van een opgebouwde buffer, zal deze mogelijk slechts voor korte tijd een oplossing kunnen bieden.

Getroffen onderhoudsplichtigen én onderhoudsgerechtigden doen er verstandig aan er rekening mee te houden dat binnen afzienbare tijd (in elk geval tijdelijk) geen of minder alimentatie betaald kan worden en zullen met elkaar in overleg moeten treden. Dit werpt de vraag op wat de (on)mogelijkheden zijn voor onderhoudsplichtigen om hun partner- en kinderalimentatieverlichting (tijdelijk) te wijzigen in het geval ex-partners in onderling overleg niet tot afspraken kunnen komen. In deze bijdrage zal bij deze vraag worden stilgestaan. Bij de beantwoording daarvan zal worden gekeken naar jurisprudentie ten tijde van de kredietcrisis. Hoe werd toen beslist op wijzigingsverzoeken die waren ingegeven door de economische gevolgen van de kredietcrisis? Welke lessen kunnen hieruit worden getrokken voor wijzigingsverzoeken die zullen volgen in verband met corona? Tot slot hebben wij ook aanbevelingen voor alle onderhoudsplichtigen én onderhoudsgerechtigden én hun adviseurs die geconfronteerd worden met alimentaties die niet meer betaald kunnen worden als gevolg van de coronacrisis.

Wijziging alimentatie
Wettelijke kader wijzigingsgronden

In de wet is geregeld dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak dan wel een overeenkomst betreffende levensonderhoud (lees: afspraak tussen partijen) kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (artikel 1:401 lid 1 BW).

Daarnaast kan een rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4 van hetzelfde artikel).

Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan, behalve wegens gewijzigde omstandigheden, ook worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5 van hetzelfde artikel).

Wijziging van omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 BW)

Niet elke wijziging van omstandigheden is een wijziging in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Het dient te gaan om een rechtens relevante wijziging die maakt dat de uitspraak niet meer aan de wettelijke vereisten voldoet. Daarbij is niet relevant of die omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar of bekend waren.[9] Enkel is van belang of met die omstandigheden zodanig rekening is gehouden, dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de bijdrage ten grondslag te hebben gelegen.[10]

Onjuiste of onvolledige gegevens (artikel 1:401 lid 4 BW)

Voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak op de in deze bepaling genoemde grond is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat deze als gevolg daarvan van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.

Grove miskenning wettelijke maatstaven (artikel 1:401 lid 5 BW)

Voor een geslaagd beroep op dit artikel is niet voldoende dat de rechter op grond van dezelfde gegevens tot een ander resultaat zou komen. Vereist is daarbij dat het overeengekomen bedrag in evidente wanverhouding staat tot hetgeen de rechter zou hebben bepaald.

Op deze bepaling kan geen beroep worden gedaan indien partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, tenzij het aannemelijk is dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.[11] Er geldt in die gevallen een verzwaarde toetsingsgrond.

Het is vaste rechtspraak dat de rechter in de laatste situatie terughoudendheid moet betrachten.[12] Dat ziet zowel op zijn oordeel over de vraag of aan dit vereiste is voldaan als, indien dat het geval is, op de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging. Dit brengt mee dat de rechter bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard.[13]

Beding van niet-wijziging

Indien partijen bij het sluiten van een overeenkomst schriftelijk zijn overeengekomen dat deze afspraken nadien niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd, dan wel uitsluitend onder bepaalde omstandigheden (en daarmee de werking van artikel 1:401 lid 1 BW opzij hebben gezet), geldt eveneens een verzwaarde toetsingsgrond. Indien de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden, kan op verzoek van één van de partijen de overeenkomst door de rechter worden gewijzigd.

Welke maatstaf van toepassing is, hangt dus af van de omstandigheden van het geval. Indien en voorover de verzwaarde wijzigingsgrond geldt, komt de vraag op in hoeverre de (gevolgen) van de coronacrisis als ingrijpend worden aangemerkt. Op deze vraag zullen wij hierna bij de behandeling van de rechtspraak ingaan.

Welk soort procedure?

Met de huidige doorlooptijden (indien procedures niet schriftelijk af (kunnen) worden gedaan) kan het lang duren voordat op een (gewijzigde) vaststelling van de alimentatie wordt beslist. Het starten van een voorlopige voorzieningenprocedure kan een oplossing bieden indien er behoefte is aan een snelle(re) verlichting. Voor zover er geen echtscheidingsprocedure aanhangig is en het een zelfstandig (wijzigings)verzoek tot vaststelling van alimentatie betreft, kan ervoor worden gekozen om op basis van 223 Rv een voorlopige voorziening te verzoeken.[14] Immers heeft de Hoge Raad in het arrest van 5 december 2014 bepaald dat ook in verzoekschriftprocedures op basis van artikel 223 Rv kan worden verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.[15] Art. 223 lid 2 Rv stelt de voorwaarde dat de provisionele voorziening moet samenhangen met de hoofdvordering.[16]

Ook is vereist dat de eisende c.q. verzoekende partij voldoende belang heeft bij de vordering c.q. het verzoek. Dat is het geval indien niet van haar kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast dient de rechtbank de wederzijdse belangen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de bodemprocedure en van de proceskansen van partijen daarin. Als sprake is van een zeer penibele financiële situatie aan de zijde van de onderhoudsplichtige, waardoor van hem of haar niet kan worden verlangd om de afloop van de wijzigingsprocedure af te wachten, dan is de kans groot dat een voorlopige voorziening kan worden getroffen op grond van artikel 223 Rv.[17]

Zoals uiteengezet in de inleiding, is het echter maar zeer de vraag of een (voorlopige voorzieningen) procedure betreffende (wijzing van) alimentatie door de Rechtspraak überhaupt als urgent wordt aangemerkt en een oplossing kan bieden voor die onderhoudsplichtigen die als gevolg van de coronacrisis te maken hebben met een acute noodsituatie. Wij houden onze cliënten voor dat een procedure deze acute oplossing niet gaat bieden. Dit laat onverlet dat het in bepaalde situaties wel noodzakelijk kan zijn om een procedure te starten, al is het alleen maar met de insteek een ingangsdatum (proberen) veilig te stellen.

Ingangsdatum wijziging

Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (wijziging van een) alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. Uit vaste rechtspraak volgt dat de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde of afgesproken bijdrage in het levensonderhoud in het algemeen behoedzaam gebruik moet maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.[18] Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Voorts dient de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap te geven in de motivering. Om de kans te vergroten dat een rechter zal beslissen dat een wijziging ingaat per de datum waarop de wijziging is ingetreden danwel de datum waarop een verzoekschrift tot wijziging is ingediend, is het van belang dat niet te lang na het intreden van de wijziging een verzoekschrift wordt ingediend, waarmee in elk geval wordt voorkomen dat een onderhoudsgerechtigde zich in een procedure op het standpunt zal stellen dat hij dan wel zij met de verlaging geen rekening had kunnen houden.

Inkomensverlies en opvang

Alvorens een procedure te starten (en kosten te maken) in verband met een (acute) inkomensdaling en als gevolg daarvan mogelijke vermindering van de draagkracht van de onderhoudsplichtige (let op: niet iedere daling in het inkomen leidt tot een vermindering van de draagkracht van de onderhoudsplichtige) dient uiteraard te worden nagegaan of te verwachten valt dat de inkomensdaling een verlaging van de alimentatieverplichting tot gevolg zal hebben.

Volgens vaste rechtspraak dient te worden gekeken of sprake is van een niet verwijtbaar en niet voor herstel vatbaar inkomensverlies.[19] Voor werknemers in loondienst bij een getroffen onderneming geldt dat zij onder de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW)[20] recht hebben op 100% doorbetaling van het loon door de werkgever gedurende drie maanden (een eenmalige verlening van drie maanden kan worden aangevraagd). Voor werknemers die hun baan verliezen geldt dat zij veelal aanspraak zullen kunnen maken op een WW-uitkering. In deze gevallen zal dus geen (of beperkt) sprake zijn van een inkomensverlies.

Voor ondernemers en zelfstandigen met een (te verwachten) omzetdaling, geldt dat zij mogelijk een beroep kunnen doen op de Tijdelijke Overbruggingsregeling voor Zelfstandige Ondernemers (TOZO) [21], waardoor per 1 maart 2020 compensatie voor de duur van drie maanden kan worden aangevraagd. Ook kan gebruik worden gemaakt van de uitstelregeling voor het betalen van belastingen van de Belastingdienst.[22] Bij de beoordeling of sprake is van verwijtbaar inkomensverlies zal een rol kunnen spelen of de onderhoudsplichtige er alles aan heeft gedaan om zijn inkomen op peil te houden, waaronder het gebruik maken van de genoemde overbruggingsregeling. Door deze maatregelen kan een inkomensverlies mogelijk in eerste instantie worden voorkomen. Indien een onderhoudsplichtige aanspraak maakt op een dergelijke maatregel hoeft er niet direct sprake te zijn van acuut / nijpend (niet voor gedeeltelijk) herstel vatbaar inkomensverlies. Uiteraard kan dit anders zijn als de maatregelen onvoldoende dekkend zijn of slechts voor korte duur gelden.

Vaststelling van draagkracht

Bij een onderhoudsplichtige in loondienst wordt de hoogte van de draagkracht bepaald door de financiële middelen waarover een onderhoudsplichtige beschikt of redelijkerwijze kan beschikken. Bij het bepalen van de draagkracht wordt dus niet per definitie enkel rekening gehouden met het werkelijke inkomen, maar ook met de verdiencapaciteit van degene die een onderhoudsplicht heeft. Het inkomen dat in aanmerking wordt genomen voor de berekeningen van de draagkracht is in beginsel het inkomen in zowel box 1 (inkomen uit werk en woning), box 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang) als box 3 (inkomen uit sparen en beleggen). Ook overige inkomsten, bijvoorbeeld netto inkomsten uit nevenwerkzaamheden of uit verhuur, worden in aanmerking genomen.[23]

Bij de bepaling van de draagkracht van een ondernemer dient te worden beoordeeld wat deze ondernemer in redelijkerwijs via de onderneming kan verwerven (lees: welke gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken op basis van de verwachte winstgevendheid en te verwachte kasstromen) zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen.

Dat impliceert dat een inschatting moet worden gemaakt van de toekomstige ontwikkelingen in de onderneming (een prognose). In de praktijk komt het helaas nog steeds voor dat wordt gekeken naar het gemiddelde resultaat van de laatste drie jaren. Hoewel dat gemiddelde resultaat helpend kan zijn bij het maken van de prognose (en inzage in recente jaarstukken van de ondernemer daarvoor onmisbaar is), wijst de Expertgroep Alimentatie er (terecht) op dat dat gemiddelde resultaat slechts een van de omstandigheden is die bij het maken van de prognose een rol spelen.[24] Daarbij is niet alleen een prognose van de winst maar ook een prognose van de kasstromen van belang. Bedacht dient te worden dat het feit dat een onderneming (in te toekomst) winst maakt, niet wil zeggen dat een gelijk bedrag aan deze winst (in de toekomst) uitkeerbaar is (dit kan minder maar soms ook meer zijn).

Een ondernemer die financieel wordt getroffen door de maatregelen vanwege de uitbraak van het coronavirus krijgt te maken met een teruglopende (of ineens volledig wegvallende) omzet, terwijl de vaste kosten zoals huur en loonkosten in beginsel gewoon doorlopen. Deze ondernemer ziet zich gesteld voor een acuut probleem, dat niet wordt opgelost door te kijken naar de in het verleden behaalde resultaten dan wel door rekening te houden met de voor de crisis bestaande toekomstige winstverwachting. Deze ondernemer zal zich de vraag (moeten) stellen waar hij denkt de komende maanden van te gaan rondkomen. Voor de ondernemers die het gelukt is reserves aan te houden (in de onderneming dan wel in privé) geldt dat zij daarop kunnen terugvallen. Een ondernemer die niet op een financiële buffer kan terugvallen, zal (afgezien van de mogelijkheid om aanspraak te maken over de noodmaatregelen van de overheid, zie hiervoor) snel in de betalingsproblemen komen.

In beide gevallen geldt dat de ondernemer en zijn ex-echtgenoot met elkaar in overleg dienen te treden over een oplossing die beiden in de gelegenheid stelt om het huishouden in elk geval draaiende te kunnen houden. Van de ondernemer die reserves heeft opgebouwd, kan wellicht worden verlangd dat vanuit deze reserves (tijdelijk) ook de alimentatie (gedeeltelijk) doorbetaald kan worden. Een ondernemer die zich geconfronteerd ziet met een acute noodsituatie, zal deze situatie aannemelijk moeten maken. Hieraan dienen naar onze mening indien bijvoorbeeld sprake is van een onderneming in een zwaar getroffen sector niet al te hoge eisen te worden gesteld. Beter doen deze ex-echtgenoten eraan met elkaar in overleg tot afspraken te komen over een tijdelijke verlaging, met de afspraak dat de (financiële) onderbouwing achteraf (wanneer de behaalde resultaten bekend zijn en er meer duidelijkheid is) wordt aangeleverd en de tijdelijke afspraken kunnen worden herzien. Zie ook onze aanbeveling onderaan dit artikel.

Rechtspraak

Hoe wordt door de rechter beslist op wijzigingsverzoeken die zijn ingegeven door de economische gevolgen van een wereldwijde crisis? Daarvoor bestudeerden wij een aantal uitspraken over de periode vanaf de zomer 2008 (de kredietcrisis) met betrekking tot wijziging van partner- en/of kinderalimentatie. In de bestudeerde uitspraken werd door de onderhoudsplichtige het standpunt ingenomen dat hij/zij onvoldoende draagkracht had om aan de alimentatieverplichting te kunnen (blijven) voldoen als gevolg van de kredietcrisis. In veel van deze uitspraken waren de onderhoudsplichtigen (voorheen) werkzaam in de bouw- en financiële sector, de sectoren die in het bijzonder in de kredietcrisis zwaar werden getroffen.

Er zijn relatief veel uitspraken gepubliceerd waarin de onderhoudsbijdrage op nihil werd gesteld bij een onderhoudsplichtige (voorheen) werkzaam in de bouw –en de bankensectoren.

Een voorbeeld gerelateerd aan de bankensector betreft een casus waarover Gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld in een tweetal uitspraken van 21 januari 2009.[25] In de betreffende casus werkte de man voorheen als managing director voor ‘de eerste bank die in ernstige financiële problemen kwam’. Door de rechtbank was bij wijze van voorlopige voorzieningen (voor het intreden van de kredietcrisis) de door de man aan de vrouw te betalen voorlopige partneralimentatie gesteld op € 25.000,= per maand. Kort daarna werd de man als gevolg van de kredietcrisis ontslagen. Door het verdampen van zijn vermogen raakte de man bovendien technisch failliet. De vrouw stelde zich in de latere procedures op het standpunt dat sprake was van verwijtbaar inkomensverlies. Het hof achtte het in de procedure wijziging voorlopige voorzieningen echter aannemelijk dat de algehele malaise in de financiële sector de directe aanleiding was geweest voor het ontslag en dat het ontslag derhalve niet verwijtbaar was. Daarbij achtte het hof het gezien de massaontslagen in de bankensector voorts aannemelijk dat het niet eenvoudig zou zijn voor de man om op korte termijn een passende werkkring te vinden (lees: dat geen sprake was van voor herstel vatbaar inkomensverlies). Volgens het hof behoefde het weinig rekenkundig inzicht om vast te stellen dat de man de eerder vastgestelde bijdrage niet kon voldoen en de voorlopige bijdrage werd met terugwerkende kracht op nihil gesteld (met daarbij de bepaling dat de reeds door de man aan de vrouw betaalde bedragen niet door laatstgenoemde hoefde te worden terugbetaald). Daarbij overwoog het hof ten aanzien van het vermogen van de man als volgt: Indien een onderhoudsplichtige over een aanzienlijk vermogen beschikt geeft dit niet een antwoord op de vraag of dit vermogen liquide is of op korte termijn liquide is te maken. Een onderhoudsplichtige kan in ernstige liquiditeitsproblemen - met mogelijk als resultaat een faillissement - komen te verkeren indien een alimentatieplicht wordt opgelegd die niet kan worden voldaan uit een kasstroom waarover hij daadwerkelijk kan beschikken. Met name in de huidige economische crisis dient de rechter in zijn beoordeling te betrekken de kasstroom waarover de onderhoudsplichtige feitelijk kan beschikken en niet uit te gaan van in het verleden genoten inkomen of fictieve inkomsten. Bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage in het bodemgeschil kan met alle feiten en omstandigheden worden rekening gehouden. Dan kan tevens onderzocht worden of de onderhoudsplichtige zijn vermogen liquide kan maken. Relevant voor de bepaling van de behoefte van de vrouw was overigens de volgende overweging van het hof: Door op te grote voet te leven wordt er wel een behoefte gecreëerd, maar de vraag dient in alle redelijkheid te worden beantwoord, of die virtuele behoefte maatgevend is voor de behoefte van de onderhoudsgerechtigde in het onderhavige geval. Partijen hadden hun uitgavenpatroon eveneens moeten bijstellen indien het huwelijk niet zou zijn ontbonden.

In de casus waarover Gerechtshof Arnhem oordeelde in een uitspraak van 21 juni 2011 had de man aangevoerd dat zijn bedrijf zwaar werd getroffen door de financiële crisis, hetgeen er toe had geleid dat het bedrijfsresultaat vanaf 2008 - ten opzichte van de jaren daarvoor - substantieel was afgenomen.[26] Over 2009 zou de man een groot verlies hebben geleden, ware het niet dat de onderneming had kunnen profiteren van een (eenmalige) loonsubsidie in verband met scholing van personeel waardoor alsnog een positief resultaat werd behaald. Volgens de man gaf de winst over 2009 geen realistisch beeld en heeft de negatieve spiraal zich in 2010 onverkort voortgezet. De man verzocht bij de bepaling van zijn draagkracht geen rekening te houden met de resultaten van vóór 2009.

Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de economische crisis, met name in het jaar 2009, ook invloed heeft (gehad) op de bedrijfstak waarin de man werkzaam is: de bouwsector en ziet aanleiding, conform het betoog van de man, af te wijken van het uitgangspunt dat winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de winsten over de laatste drie jaren en uitsluitend uit te gaan van de jaarcijfers over 2009.

In een uitspraak van 1 oktober 2014 stelt het Gerechtshof Den Haag een onderhoudsbijdrage op nihil, waarin de onderhoudsgerechtigde werkzaam is in de bouw, eveneens een sector die flink had geleden onder de economische crisis.[27] De man stelde dat zijn eenmanszaak (een schildersbedrijf) als gevolg van de crisis volkomen in het slop was geraakt. Het hof overweegt dat uit de stukken is gebleken dat de man in 2009 een dusdanig laag inkomen genereerde dat hij geen draagkracht had voor enige alimentatie. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de man deze inkomensvermindering zelf teweeg heeft gebracht, noch dat het inkomensverlies (op korte termijn) voor herstel vatbaar was. Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking dat de sector waarin de man werkzaam was, hard werd getroffen door de economische crisis. Het hof is van oordeel dat er gronden zijn om de partneralimentatie, de alimentatie jongmeerderjarige en de kinderalimentatie met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2009 op nihil te stellen.

Uit deze uitspraken volgt dat:

  • bepalend is welke gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken;
  • wanneer de onderhoudsplichtige werkzaam is in een sector die hard is getroffen door de economische crisis, zal aan de ontkenning van de onderhoudsplichtige dat de inkomensvermindering zelf te weeg is gebracht, niet al te zware eisen worden gesteld;
  • in lijn met ook de aangepaste Tremanormen: voor de bepaling van de winst uit onderneming niet (langer per definitie) kan worden uitgegaan van een middeling van de winsten over de laatste drie jaren.[28]

In de rechtspraak zijn meerdere voorbeelden waarin een wijzigingsverzoek werd afgewezen omdat de onderhoudsgerechtigde, niet werkzaam in een sector waarvan het een feit van algemene bekendheid was deze door de crisis zwaar was getroffen, onvoldoende had onderbouwd dat het inkomensverlies rechtstreeks het gevolg was van de economische crisis en niet-verwijtbaar en niet voor herstel vatbaar was.[29] In de betreffende uitspraken waren de onderhoudsplichtigen werkzaam in de sectoren onderwijs en semioverheid.

Op basis van de eerste gepubliceerde prognoses lijken de sectoren horeca, transport, toerisme en de landbouw maar ook kappers, schoonheidssalons etc. het zwaarst getroffen door corona.[30] We sluiten gelet op de eerdere rechtspraak bepaald niet uit dat wij in uitspraken gaan zien dat wanneer de onderhoudsplichtige werkzaam is in een van de genoemde sectoren, een inkomensvermindering ten gevolge van de coronacrisis sneller zal worden aangenomen (dan wanneer werkzaam in een andere sector).

Periode van wijziging: alimentatievaststelling in afwijking van trema-systematiek in crisistijd

Aangenomen dat een wijzigingsgrond als gevolg van de coronacrisis aanwezig wordt geacht, komt de vraag op voor welke periode een verlaging dient te worden vastgesteld. Het antwoord op deze vraag is ingewikkeld (‘natte vingerwerk’[31]), omdat bij een economische crisis na een bepaalde tijd herstel zal optreden, maar nog onduidelijk is hoe dat herstel er dan uit zal zien.[32] Met de vorige vraag hangt samen de vraag voor wiens rekening het starten van een nieuwe wijzigingsperiode (na ommekomst van de aan te nemen duur van de periode van noodzakelijk herstel) dient te komen. Bij een nihilstelling zonder termijn komt dat risico voor rekening van de onderhoudsgerechtigde. Bij een nihilstelling gedurende een bepaalde termijn komt dat risico voor rekening van de onderhoudsplichtige.

In de rechtspraak wordt hierover verschillend geoordeeld. Waar sommige rechters de onderhoudsbijdrage op nihil stellen (wat tot gevolg heeft dat de onderhoudsbijdrage te laag is als de economie weer zou aantrekken), stellen andere rechters weliswaar de bijdrage op nihil maar geven zij wel een datum mee waarbij zij verwachten dat de omstandigheden weer gewijzigd zullen zijn of stellen zij een ‘‘opbouwregeling’’ vast. Ter illustratie de volgende uitspraken.

In een uitspraak van Rechtbank Den Haag van 17 februari 2009 verzocht de onderhoudsplichtige (de man) nihilstelling van de vastgestelde kinder- en partneralimentatie om reden dat het inkomen van de man door de economische crisis aanzienlijk was gedaald, zodat hij niet meer over voldoende draagkracht beschikte om de vastgestelde bijdragen te voldoen.[33] De man was onvrijwillig werkloos geworden (hij werkte in de autobranche) en probeerde met de oprichting van een eigen bedrijf in levensmiddelen weer inkomen te genereren. Het bedrijf draaide echter nog verlies. De rechtbank stelt voorop dat het een onderhoudsplichtige in beginsel vrij staat zelf te beslissen met welke werkzaamheden hij inkomsten genereert, van baan te wisselen of een eigen bedrijf op te zetten, mits hij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de onderhoudsgerechtigde(n). De rechtbank dient daarom na te gaan of de man er in redelijkheid voor kon kiezen om een eigen bedrijf in de levensmiddelenbranche op te richten. Daartoe overweegt de rechtbank dat het een feit van algemene bekendheid is dat het slecht gaat in de autobranche en dat de keuze om na de beëindiging van zijn dienstverband buiten die branche aan de slag te gaan daarom begrijpelijk is.[34] De rechtbank oordeelde dat de man twee jaar de tijd krijgt om zoveel inkomen te genereren dat hij weer een bijdrage kan leveren. Als de man na twee jaar nog geen draagkracht heeft voor de betaling van tenminste de kinderbijdrage, dan zal hij tijdig zijn bakens dienen te verzetten teneinde aan zijn wettelijke verplichtingen te kunnen voldoen, aldus de rechtbank. De rechtbank bepaalt dat de kinder- en partneralimentatie met terugwerkende kracht op nihil wordt gesteld, maar blikt wel alvast vooruit naar een verwachte verbetering van de situatie in 2011, waardoor het voor de onderhoudsgerechtigde wellicht gemakkelijker is in een geëntameerde wijzigingsprocedure.

Eenzelfde situatie, maar met een andere uitkomst, is de uitspraak van Rechtbank Zwolle van 29 oktober 2009, waarin de rechter een opbouwregeling vaststelt.[35] De vrouw heeft als nevenverzoek bij de echtscheiding een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verzocht. De man voerde onder andere het verweer dat hij geen enkele draagkracht had om alimentatie te voldoen. De man was eigenaar van een eenmanszaak en vanwege de economische crisis zijn de resultaten van de man sinds 2009 aanzienlijk gekelderd.[36] De rechtbank overweegt dat een consequente toepassing van de Trema-systematiek er toe zou leiden dat de man maandelijks een aanzienlijk bedrag aan de vrouw zou moeten betalen. De rechtbank oordeelde dat van de man niet kan worden gevergd dat hij naast zijn eigen levensonderhoud in de huidige en nog komende uitzonderlijke crisismaanden aan de vrouw alimentatie overmaakt. De rechtbank bepaalt de door de man te betalen bijdrage tot 1 oktober 2010 op nihil, vervolgens van 1 oktober tot 1 juli 2011 op € 680,= per maand, en vanaf 1 juli 2011 op het dubbele: € 1.360,= per maand, aansluiting zoekende onder meer bij de voorlopige voorzieningen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het niet redelijk zou zijn als de last en het risico van het opstarten van een nieuwe alimentatieprocedure geheel bij de vrouw zou komen te liggen.

Vanuit procesrechtelijk oogpunt valt er ons inziens veel te zeggen voor een opbouwregeling waarvoor de Rechtbank Zwolle kiest. Bij een nihilstelling wordt het procesinitiatief immers geheel bij de onderhoudsgerechtigde gelaten, op wie vervolgens in beginsel ook de stel- en bewijsplicht rust.[37] Bij een opbouwregeling wordt dit initiatief tussen partijen verdeeld: voor zover de onderhoudsplichtige meent dat zijn draagkracht (nog) ontoereikend is, zal hij een procedure tot wijziging moeten starten en voor zover de vrouw vindt dat onvoldoende aan haar behoefte wordt tegemoetgekomen, zal zij een wijzigingsprocedure moeten starten bij meer gunstige economische omstandigheden. Ook vanuit juridisch oogpunt is de uitspraak juist. Immers mag de rechter ook met een toekomstige omstandigheid rekening houden indien er een redelijke mate van zekerheid is dat die – voor de uitkering van belang zijnde – omstandigheid zich zal voordoen.[38] Daarvoor gelden de normale motiveringseisen.[39] Indien achteraf blijkt dat, anders dan de rechter ten tijde van zijn beslissing verwachtte, die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan, kan op de voet van art. 1:401 lid 1, eerste volzin, of lid 4 BW om wijziging of intrekking van de uitspraak worden verzocht. [40]

Niet-wijzigingsbeding in crisistijd

Een belangrijke vraag die ongetwijfeld aan de orde komt naar aanleiding van de coronacrisis, is of er ook een mogelijkheid tot wijziging van de alimentatie bestaat, wanneer sprake is van een niet-wijzigingsbeding in een tussen partijen getroffen alimentatieregeling en er geen rekening is gehouden met een situatie als de onderhavige en/of partijen bij het maken van alimentatieafspraken bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. In dat geval geldt de verzwaarde toets van artikel 1:159 lid 3 BW. Nb. In de uitspraken die tot dusver zijn besproken, was een niet-wijzigingsbeding niet aan de orde.[41]

Vooropgesteld wordt dat een wijziging op grond van artikel 1:159 lid 3 BW niet snel wordt aangenomen. Er gelden strenge eisen ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast van de verzoeken.[42] In het algemeen wordt een inkomensdaling- of stijging niet als een ingrijpende wijziging gezien. Het verliezen van een baan is in beginsel geen ingrijpende wijziging, zeker niet wanneer de onderhoudsplichtige zijn baan prijs geeft en een eigen onderneming start. Voor ondernemers geldt immers dat schommelingen in het bedrijfsresultaat als ondernemersrisico worden aangemerkt en voor rekening van de ondernemer komen. De opkomst van goedkope arbeidslanden en de kredietcrisis werden eerder in het algemeen niet gezien als een ingrijpende wijziging.[43]

De vraag is of de (gevolgen van de) coronacrisis, waarvan de verwachting bestaat dat de economische gevolgen dieper en breder zullen zijn dan het geval was na de kredietcrisis, wel als een ingrijpende wijziging in de omstandigheden kan (kunnen) worden aangemerkt op grond waarvan een niet-wijzigingsbeding terzijde kan worden geschoven.

Allereerst dient daarvoor de (voor)vraag te worden beantwoord of partijen rekening hebben gehouden met een dergelijke ingrijpende wijziging, zoals een (corona)crisis bij het sluiten van de overeenkomst. Hoewel de coronapandemie niet de eerste pandemie is in de recente geschiedenis (in herinnering: SARS en MERS) gaat het bij deze vraag niet zozeer om de voorzienbaarheid van een dergelijke crisis, maar of partijen in hun overeenkomst rekening met het risico hebben gehouden dat een crisis leidt tot een wanverhouding tussen wat partijen voor ogen stond in relatie tussen de huidige financiële situatie.[44] Wij gaan er vanuit dat de meeste partijen geen rekening hebben gehouden met een ingrijpende wijziging als de gevolgen van de coronacrisis. Anders dan in commerciële (overname)contracten sinds 9/11 en de kredietcrisis in 2008 zien wij overigens niet dat in een convenant een zogenaamde MAC-bepaling[45] wordt opgenomen dan wel dat bij het formuleren van niet wijzigingsbeding aandacht wordt besteed aan de gevolgen / impact van een dergelijke ingrijpende situatie.

In de jurisprudentie zijn evenwel meerdere voorbeelden te vinden van uitspraken waarin de rechter een niet-wijzigingsbeding doorbreekt refererend aan de gevolgen van de crisis. In de zaak die ten grondslag lag aan de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 januari 2011 waren partijen in het echtscheidingsconvenant een niet-wijzigingsbeding overeengekomen.[46] De man had een onderneming in de toeristenbranche. Na ondertekening van het convenant medio 2007 waren de ondernemingsresultaten fors in negatieve zin gewijzigd. In eerste aanleg had de rechtbank het niet-wijzigingsbeding doorbroken en de bijdrage op nihil gesteld. De vrouw stelde vervolgens hoger beroep in tegen die beschikking. Het hof overweegt dat de man de gerechtvaardigde verwachting had ten tijde van het ondertekenen van het convenant, dat de onderneming in de toekomst weer winst zou maken. Ten tijde van de ondertekening van het convenant was niet voorzienbaar dat de bedrijfsresultaten ten gevolge van de economische crisis zo zeer terug zouden lopen als dat het geval bleek te zijn. Het hof was van oordeel dat in dit geval sprake was van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid had voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.

Een soortgelijke uitspraak deed Rechtbank Noord-Holland op 4 december 2013.[47] Toen het convenant voor de zomer in 2008 werd afgesloten was sprake van een hoogconjunctuur en van hoge winsten in de onderneming van de man. De man voerde aan dat zijn financiële situatie sindsdien (de crisistijd) was verslechterd. Omdat zijn onderneming al geruime tijd geen salaris meer aan hem had kunnen betalen, kon hij sinds 1 september 2011 de vastgestelde bijdragen niet meer aan de vrouw betalen. De intentie van partijen was destijds, aldus de man, dat de man in staat zou zijn, de ondernemingen voort te zetten zonder in liquiditeitsproblemen te komen. Op dit moment is de financiële situatie van de onderneming van de man echter zorgwekkend. Het zou volgens de man daarom in hoge mate onbillijk zijn indien de vrouw hem aan de overeengekomen verplichting tot betaling van een partnerbijdrage zou houden. De rechtbank overwoog dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting gereconstrueerd kan worden dat bij de totstandkoming van de afspraken over de partnerbijdrage in 2008, waaronder het niet-wijzigingsbeding, de behoefte van de vrouw tot uitgangspunt was genomen. Voorts was bij de onderhandeling het uitgangspunt dat een financiële regeling de man voldoende ruimte moest bieden om de verschillende ondernemingen voort te kunnen zetten zonder hierbij in (liquiditeits-)problemen te komen. De omstandigheid dat de onderneming van de man thans in zwaar weer terecht is gekomen en niet (meer) winstgevend is, was naar het oordeel van de rechtbank in 2008 niet voorzienbaar en kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet slechts voor rekening en risico van de man worden gebracht. De vrouw kan de man in redelijkheid dan ook niet meer aan het niet-wijzigingsbeding houden en het volkomen gebrek aan draagkracht van de man moet tot nihilstelling van de partnerbijdrage leiden.

In bovengenoemde zaken ging het beide keren om ondernemers. Dat een niet-wijzigingsbeding ook kan worden doorbroken vanwege inkomensverlies bij een onderhoudsplichtige in loondienst, illustreert de uitspraak van Rechtbank Overijssel van 25 juli 2014.[48] De rechtbank breekt het door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding open, nu niet kon worden voorzien dat de man met zijn opleiding en werkervaring geen baan meer zou kunnen vinden. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat partijen tijdens de onderhandelingen in het kader van de alimentatieovereenkomst hebben gesproken over de mogelijkheid van het eindigen van de WW-uitkering van de man. De omstandigheid dat de man met zijn opleiding en werkervaring geen baan meer zou vinden, was naar het oordeel van de rechtbank in 2006 niet voorzienbaar en kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet slechts voor rekening en risico van de man worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de man zich voldoende heeft ingespannen om een vergelijkbare inkomenspositie te verwerven. De rechtbank overweegt dat de man door het blijven voldoen aan het beding in een zodanige nadelige financiële positie terechtkomt, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn indien de man aan het niet-wijzigingsbeding wordt gehouden.

Met bovenstaande uitspraken in de hand valt in rechte goed te betogen dat een niet-wijzigingsbeding bij omstandigheden, die het gevolg zijn van de coronacrisis, kan worden doorbroken. Evenwel zal het toch moeten gaan om bijzondere gevallen en zal menig onderhoudsgerechtigde (wel) gehouden worden aan het niet-wijzigingsbeding.

Aanbevelingen

Op grond van vorenstaande jurisprudentie komen wij tot de volgende aanbevelingen (zonder daarbij de pretentie te hebben volledig te zijn):

  • adviseer onderhoudsplichtigen niet onaangekondigd te stoppen met betalen;
  • probeer in overleg tot afspraken te komen over een (tijdelijke) verlaging van de alimentatieverplichting, waarbij gedacht kan worden aan een acute oplossing voor de duur van de door de overheid afgekondigde maatregelen verlengd met een periode van minimaal één maand (bijvoorbeeld voor de periode tot 1 juli 2020) en vervolgens voor een middellange periode van een half jaar (bijvoorbeeld voor de periode tot 1 januari 2021), in de hoop / verwachting dat in de tussenliggende periode meer duidelijkheid wordt verkregen ten aanzien van herstelmogelijkheden.
  • de onderhoudsplichtige dient inzichtelijk te maken welke gelden hij aan de (reserves van de) onderneming kan onttrekken en/of wellicht elders kan verkrijgen én van welke overheidsmaatregelen hij wel / geen gebruik kan maken (lees: waar denkt de ondernemer de komende maanden van te gaan rondkomen? Zijn er buffers opgebouwd etc.);
  • stel aan de onderhoudsplichtige geen onredelijk hoge eisen ten aanzien van het inzichtelijk maken van zijn acute noodsituatie, indien evident is dat van een dergelijke situatie sprake is. Daarbij kan de afspraak worden gemaakt dat een uitgebreide (financiële) onderbouwing achteraf (wanneer de behaalde resultaten bekend zijn) wordt aangeleverd en de tijdelijke afspraken (eventueel met terugwerkende kracht) kunnen worden herzien;
  • de onderhoudsgerechtigde dient zicht te realiseren dat het houden van de onderhoudsplichtige aan zijn alimentatieplicht het verschuiven van een probleem is en dat een probleem dat wellicht van tijdelijke aard als gevolg daarvan mogelijk tot een onherstelbaar probleem kan leiden;
  • gedeelde smart is halve smart;
  • maak afspraken over een ingangsdatum voor een mogelijke verlaging van de alimentatieverplichting, voor het geval het onverhoopt niet mocht lukken om tot afspraken te komen en de rechter een beslissing moet nemen;
  • start een wijzigingsprocedure indien het niet lukt om in overleg tot afspraken te komen over een ingangsdatum van een eventueel door de rechtbank vast te stellen verlaging teneinde de ingangsdatum ‘veilig’ te stellen;
  • houd partijen voor dat iedere euro die besteed moet worden aan het starten van een procedure niet besteed kan worden aan (een bijdrage in) de kosten van levensonderhoud);
  • houd partijen voor dat wanneer de ex-echtgenoten nog samen waren geweest, zij ook beiden hun uitgavenpatroon hadden moeten bijstellen;
  • houd partijen voor dat een onderhoudsplichtige in ernstige liquiditeitsproblemen - met mogelijk als resultaat een faillissement – kan komen te verkeren indien nakoming wordt verlangd van een alimentatieverplichting die feitelijk niet kan worden betaald;
  • indien de onderhoudsgerechtigde niet bereid is tot afspraken te komen over een tijdelijke (onvoorwaardelijke) verlaging: probeer af te spreken dat wanneer de rechtbank niet anders beslist, het bedrag van de verlaging op een later moment alsnog zal worden betaald;
  • bij het maken van toekomstige afspraken doen partijen er wellicht goed aan een Material Adverse Change (MAC)-clausule op te nemen in een convenant.

Afronding
Wij hebben in deze bijdrage stilgestaan bij jurisprudentie over wijzigingsverzoeken ten tijde van een crisis. Alhoewel wij hiermee aanknopingspunten hebben willen bieden voor wijzigingsverzoeken die zijn ingegeven door de economische gevolgen van de crisis, kan niet genoeg benadrukt worden dat de weg naar de rechter in crisistijd niet de voorkeur verdient. Rechterlijke procedures duren lang en juist in een noodtoestand bestaat er behoefte aan acute verlichting. In onderling overleg daarentegen kunnen er direct afspraken worden gemaakt. Waar de regering erop wijst dat wij als Nederland samen door de crisis moeten, geldt dat voor ex-partners (en hun adviseurs) nog een beetje extra. Hiervoor zullen ex-partners hun persoonlijke emoties over elkaar dan ook zoveel als mogelijk moeten zien te parkeren, met als doel om samen op de been te blijven en met elkaar financieel te overleven.

[1] Volgens Van Dale: crisis (de; v; meervoud: crisissen, crises) 1: gevaarlijke toestand: een crisis doormaken, 2: (economie) periode van slapte en werkloosheid: een crisis bezweren.

[2] Zie bijv. het rapport van het Centraal Planbureau (CPB) ‘Scenario’s economische gevolgen coronacrisis’, gepubliceerd op 26 maart 2020. Volgens het CPB is een recessie door de coronacrisis onvermijdelijk. De Wereldhandelsorganisatie (WTO) verwacht dat het coronavirus zal leiden tot een zwaardere recessie dan de kredietcrisis.

[3] De Rechtspraak, ‘Tijdelijke regeling F&J rechtbanken i.v.m. corona’, Versie 19 maart 2020. Deze regeling geldt in ieder geval voor de periode tot en met 6 april 2020. De geldigheidsduur van deze regeling wordt (automatisch) verlengd indien de aanleiding van de regeling nog onverkort geldt. De regeling geldt dan tot het moment van de intrekking van de regeling.

[4] De alimentatieprocedure duurt minimaal 3 maanden en kan langer dan 1 jaar duren. De Rechtspraak, https://www.rechtspraak.nl/Onderwerpen/Alimentatie/Paginas/Procedure.aspx#tabs.

[5] In 2008-2009 is het aantal alimentaties dat niet wordt betaald, die zijn geregistreerd bij het LBIO, met ruim twintig procent gestegen. Zie het artikel ‘Crisis leidt tot wanbetaling alimentatie’, 16 oktober 2009 op nu.nl, https://www.nu.nl/overig/2103258/crisis-leidt-wanbetaling-alimentatie.html

[6] Advocate Rachel Jongerius meldt in een artikel in de Telegraaf: ‘zeker nu de economische crisis er bij sommigen flink is ingehakt, is het aantal verzoeken bij de rechtbank nagenoeg verdubbeld’’. Sophie Zimmerman, ‘Snellere wijziging partneralimentatie’, Telegraaf, 14 december 2020. https://www.telegraaf.nl/nieuws/1166604/snellere-wijziging-partneralimentatie

[7] Financieel Dagblad, Gaat corona de wereldeconomie harder raken dan de kredietcrisis?’ 23 maart 2020.

[8] IMF, ‘IMF Managing Director Kristalina Georgieva’s Statement Following a G20 Ministerial Call on the Coronavirus Emergency’. Persbericht No. 20/98, 23 maart 2020.

[9] HR, 14 september 2007, nr. R06/072, ECLI:NL:HR:2007:BB3554, r.o. 3.3. Zie ook HR, 12 september 1997, nr. 8927, NJ 1997, 733.

[10] Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8823, r.o. 5.7.

[11] HR, 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468, r.o. 3.3.4, en

HR, 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3211, r.o. 2.7, HR, 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635, NJ 2016, 160 r.o. 5.5.

[12] HR, 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635. Zie ook de conclusie van AG M.L.C.C. Lückers 18 oktober 2019 ECLI:NL:PHR:2019:1181 voor beschikking ECLI:NL:HR:2019:1938.

[13] Asser/ De Boer 1* 2010/642. Zie ook het artikel van Weenink, mr. M.A., REP 2016/288,’Veilig afwijken van wettelijke maatstaven, hoe doe je dat?’.

[14] Zie ook het artikel van Mr. A.V.T. de Bie, ‘Geen provisionele voorziening ex art. 223 Rv in de echtscheidingsprocedure, toch?’ 15 januari 2019, EB 2019/14.

[15] HR, 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533.

[16] Zie recent daarover HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2624.

[17] Daarnaast blijft het ook mogelijk om binnen de bodemprocedure zelf een tijdelijke of voorlopige alimentatie of zorgregeling te verzoeken, zonder een beroep te doen op art. 223 Rv (bijvoorbeeld hangende een onderzoek door een deskundige of de raad voor de kinderbescherming). Zie hierover het artikel van Mr. A.V.T. de Bie, EB 2019/14, 15 januari 2019, ‘Geen provisionele voorziening ex art. 223 Rv in de echtscheidingsprocedure, toch?’.

[18] Zie o.a. HR, 12 mei 2017 ECLI:NL:HR:2017:871 en HR, 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:302. Zie ook Mr. A. Roelvink-Verhoeff, EB 2015/76, ‘Terugbetaling van te veel betaalde alimentatie: de stand van zaken’ en B. van den Anker, EB 2016/43 (afl. 5)’ De ingangsdatum van een (gewijzigde) partneralimentatieverplichting’.

[19] Eerst dient de rechtbank te oordelen of sprake is van gewijzigde omstandigheden, vervolgens of er sprake is van inkomensverlies dat niet voor herstel vatbaar is, daarna of het inkomensverlies verwijtbaar is. Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden, 22 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5294. HR, 5 april, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, r.o. 3.4.3.

[20] De NOW vervangt de werktijdverkorting (WTV), die wordt ingetrokken. Werkgevers kunnen met de nieuwe regeling een aanvraag indienen voor een ‘substantiële tegemoetkoming in de loonkosten’, en hiervoor van het UWV een voorschot ontvangen.

[21] Op basis van deze regeling biedt de gemeente voor maximaal 3 maanden inkomensondersteuning tot aan het sociaal minimum. Daarnaast kan een lening voor bedrijfskapitaal worden aangevraagd.

[22] Voor een (voorlopig) overzicht van de maatregelen, https://www.kvk.nl/corona/het-Corona Virus-check-hier-je-regelingen/#betalingsachterstand

[23] Bij het bepalen van de verdiencapaciteit kan de omstandigheid of sprake is van een economische crisis een belangrijke factor zijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van het Hof Amsterdam, 12 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:33 en Hof Amsterdam, 24 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1466. In deze laatste uitspraak acht het Hof het niet aannemelijk dat, gezien de gezondheidsklachten en de huidige financiële crisis, het eenvoudig zal zijn voor de man om een vergelijkbare functie te vinden. Dit heeft als gevolg dat er niet mag worden uitgegaan van de verdiencapaciteit van de man gelijk aan het salaris wat hij verdiende.

[24] De Rechtspraak, Rapport Expertgroep Alimentatie, Rapport alimentatienormen versie 2020-1, p.4 en p.44.

[25] Hof Den Haag, 21 januari 2009, LJN BH2212 en Hof Den Haag, 21 januari 2009, LJN BH2213. In dezelfde zaak had het Hof Den Haag een week eerder geoordeeld dat sprake was van een financiële noodsituatie bij de man, in die zin dat zijn vermogen helemaal was verdampt en dat was gebleken dat de man op dat moment niet over voldoende financiële middelen beschikte om de vastgestelde kinder- en partneralimentatie te voldoen. Om die reden wees het hof het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de echtscheidingsbeschikking toe (Hof Den Haag, 13 januari 2009, LJN BH2216).

[25] Hof Arnhem, 21 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR0374.

[26] Hof Den Haag, 1 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4534.

[27] Zie ook bijv. een uitspraak van Rb. Zwolle, 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1547 waarin het crisisjaar buiten beschouwing werd gelaten en bijv. de uitspraken van Hof Leeuwarden, 24 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7259 en Hof Den Haag, 19 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU4471 waarin enkel werd uitgegaan van het crisisjaar.

[28] Rb. Noord-Nederland, 4 augustus 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3801. Let op: er was wel sprake van een niet-wijzigingsbeding ex artikel 1:159 lid 1 BW, zie hierna. Hof Amsterdam, 4 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:238, r.o. 4.5. De enkele stelling dat het voor hem vanwege de wereldwijde economische en financiële crisis lastig is om een baan op zijn oude inkomensniveau te vinden, volstaat in dit verband niet. Het hof van oordeel dat door de man onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het voor hem niet mogelijk is zich een inkomen te verwerven dat gelijk is aan het inkomen.

[29] Rabobank, Sectorprognoses: productiedalingen in veel sectoren door coronavirus’, 20 maart 2020. https://economie.rabobank.com/publicaties/2020/maart/sectorprognoses-productiedalingen-in-veel-sectoren-door-coronavirus/

[30] P. Vlaardingerbroek gebruikt in zijn noot bij een uitspraak van Rb. Zwolle, 29 oktober 2009, JPF 2010/40, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1547, de term “natte vingerwerk”. Hij schrijft: ”in zekere zin is dat natuurlijk “natte vingerwerk”, want we weten niet of de economie weer zal aantrekken en of het bedrijf van de man dan weer in staat is voldoende omzet te genereren. Dat hangt uiteraard mede af van de soort eenmanszaak.”

[31] Zie o.a. Lynn Berger, De Correspondent, ‘De paradox van de permanente crisis’, 7 oktober 2013.

[32] Rb. Den Haag, 17 februari 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH4419.

[33] Aangezien de man buiten die branche niet (in voldoende mate) kan beschikken over specifieke voorervaring, en gelet op onder meer zijn affiniteit met levensmiddelen en de omstandigheid dat de levensmiddelenbranche nog niet heeft geleden onder de kredietcrisis, is de rechtbank van oordeel dat de man er in redelijkheid voor kon kiezen zijn nieuwe bedrijf op te richten.

[35] Rb. Zwolle, 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1547.

[36] De uitspraak vermeldt niet in welke branche de man werkzaam is.

[37] Zie hierover de noot van P. Vlaardingenbroek bij de uitspraak van de Rb. Zwolle, 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK1547, JPF 2010/40. Zie ook de annotatie van I.J. Pieters bij de uitspraak van Rb. Den Haag, 17 februari 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH4419, FJR 2009, 55.

[38] HR, 30 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO1335. Zie ook de annotatie van I.J. Pieters bij de uitspraak van Rb. Den Haag, 17 februari 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH4419, FJR 2009, 55.

[39] Zolang het gaat om een nihilstelling op grond van omstandigheden die naar hun aard voor wijziging vatbaar zijn, gaat het niet om een limitering van alimentatie als bedoeld in art. 1:156 lid 3 en 157 BW. Dan gelden niet de hoge motiveringseisen zoals die gelden voor een definitieve beëindiging van de alimentatieplicht. Zie HR, 30 januari 2004, NJ 2004/294, m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 5 november 2004, NJ 2005/3.

[40] HR, 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1335, r.o. 3.6.2.

[41] Met uitzondering van uitspraak Rb. Noord-Nederland, 4 augustus 2015, nr. C-18-149489 – FA, zie voetnoot 29.

[42] De verzoeker zal moet stellen en bewijzen dat er sprake is van een wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond in relatie tussen de huidige situatie. Beoordeeld moet worden wat de omstandigheden waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, met welke eventuele toekomstige wijzigingen partijen rekening hielden en wie van de partijen het risico van de wijziging voor haar of zijn rekening zou moeten nemen. Zonder deze informatie kan de rechter niet vaststellen of sprake is van een wanverhouding. Mr. C.M.C.J. van der Sprong, REP 2011/7, Het niet-wijzigingsbeding: bewust van de gevolgen, p. 267.

[43] Mr. C.M.C.J. van der Sprong, REP 2011/7, Het niet-wijzigingsbeding: bewust van de gevolgen, p. 267.

[44] De minister wees er bij de behandeling van de Wet herziening echtscheidingsrecht op dat deze gedachte een zekere overeenstemming vertoont met art. 6:258 BW (imprévision). GS Personen- en familierecht, art. 1:159 BW, aant. 5, mr. S.F.M. Wortmann en Kamerstukken II 1970/71, 10 213, p. 3405.

[45] Een MAC clausule (MAC staat voor Material Adverse Change) heeft als doel de koper bij een overname te beschermen tegen omstandigheden die een aanzienlijke impact hebben op de financiële positie van de doelvennootschap. Met een adequate MAC-bepaling wordt de koper beschermd tegen een daling van de waarde van de aandelen die hij heeft bedongen bij het tekenen van de koopovereenkomst.

[46] Hof Amsterdam, 18 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2010.

[47] Rb. Noord-Holland, 4 december 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:13486.

[48] Rb. Overijssel, 25 juli 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4713.

       

SmeetsGijbels Amsterdam

Postbus 78067
1070 LP Amsterdam
Jacob Obrechtstraat 70
1071 KP Amsterdam
T +31 (0)20 574 77 22
F +31 (0)20 574 77 33
info@smeetsgijbels.com

SmeetsGijbels Rotterdam

Postbus 1629
3000 BP Rotterdam
Westersingel 84
3015 LC Rotterdam
T +31 (0)10 266 66 66
F +31 (0)10 266 66 55
E info@smeetsgijbels.com

logo fas
logo voh
logo iafl
logo mfi
logo kidsrights